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新婚姻法释义:第三十八条

文章来源:临海婚姻家庭律师   网址:http://www.lhhyjtls.com/   时间:2019-01-09 15:01:27

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  第三十八条 离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。

  行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。

  父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。

【释义】

  本条是关于离婚后不直接抚养子女的父母一方探望子女权利的规定。 本条规定是这次修改婚姻法新增加的内容。

  在法理上,探望子女的权利是亲权的一项内容,最早可溯至罗马法中的家长权。婚姻家庭法中的亲权是以主体间特定的亲属身份为发生依据的,父母婚姻关系的终结并不改变父母与子女的血缘身份关系。婚姻法第三十六条明确规定,父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利与义务。因此,在将监护权判给一方的情况下,法律赋予了不直接抚养子女的另一方以探望的权利。

  在发生探望权利纠纷时,首要的救济方式是双方当事人的协商。双方不应囿于夫妻离异后的冲突纷争上,应从有利子女健康成长的角度出发,对探望的时间、探望的方式,探望期间双方对子女的安排等作出协商。当双方无法就诸上事宜达成一致时,尤其在享有监护权的一方无故拒绝不直接抚养子女的一方探望子女时,享有探望权的一方可依民事诉讼法的有关规定提起诉讼,请求人民法院作出判决。婚姻法修改征求意见中,有意见认为由人民法院对探望纠纷作出判决,在司法实践中难以执行。父母对子女的探望权利虽然在1980年婚姻法中虽没有明确规定,但是受法律保护。如果抚养子女的一方不允许非直接抚养子女的一方探望子女,非直接抚养子女的一方可以申请法院变更抚养关系。反对意见认为,享有监护权的一方不允许非直接抚养子女的一方探望子女并不能当然导致抚养关系的变更。如果说探望权的设立还兼顾了父母和子女双方权利的话,那么监护权判决则主要考虑了子女身心健康的发展和未成年人合法权益的保障,它强调的是父母的义务而非权利。如果享有探望权的一方无力抚养子女,或判其抚养子女存在不利于子女身心健康发展的情形,即使享有监护权的父母一方拒不履行协助义务令其不能探望子女,法院也不能当然判决抚养关系的变更,因为抚养关系变更的出发点不是父母权利的满足而是子女合法权益的保障。

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